Ilegalidade justifica ilegalidade? - Fábio Coutinho de Andrade, Advogado em Campo Grande (MS). Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela UCDB. JUS NAVEGANDI, 02/2011.
O caso traz importantes questionamentos na seara penal, como o abuso de autoridade, a obtenção de provas por meios ilícitos ou ilegítimos, a violação a direitos da personalidade e alguns outros.
Introdução
O caso da escrivã que foi deixada nua em uma delegacia em Parelheiros, na zona Sul de São Paulo, está circulando pela mídia digital. O vídeo foi levado ao ar pelo jornal da Band e caiu no youtube, popular site de vídeos. Após, foi divulgado por diversos sites, entre eles o do Terra.
O caso traz importantes questionamentos na seara penal, como o abuso de autoridade, a obtenção de provas por meios ilícitos ou ilegítimos, a violação a direitos da personalidade e alguns outros, que serão devidamente expostos no decorrer desse artigo.
Entenda o caso
"O caso começou quando um homem envolvido em um inquérito no 25º Distrito Policial, em Parelheiros, na Zona Sul de São Paulo, por ter sido flagrado em posse de munições, procurou o Ministério Público para denunciar a escrivã, que segundo ele havia pedido uma quantia em dinheiro para livrá-lo da investigação. O homem foi orientado a prosseguir com as negociações com a escrivã e, na data marcada para a entrega do dinheiro, o processo foi acompanhado por policiais da Corregedoria. Após a entrega da quantia, a policial foi abordada e a gravação foi iniciada, conforme disse, neste sábado (19), a corregedora-geral da Polícia Civil de São Paulo, Maria Inês Trefiglio Valente. De acordo com Maria Inês, o vídeo tem mais de 40 minutos e mostra toda negociação para que a escrivã entregasse o dinheiro, que seria a prova do crime. A gravação foi feita, segundo a corregedora, "para a garantia de todos", como é comumente feito em ações da corregedoria. Segundo Maria Inês, a escrivã colocou o dinheiro dentro da calça, fazendo com que fosse necessária a retirada da peça de roupa para a apreensão do dinheiro. A policial chega a ser revistada por uma mulher, mas nada foi encontrado. "O delegado pede que ela entregue o dinheiro, mas ela se recusa. Ele tomou a atitude que tinha que tomar para pegar a prova. Um policial sabe o custo das atividades ilegais dele", afirmou a corregedora. Os policiais então decidiram fazer o que aparece nas imagens: algemaram a escrivã e tiraram a roupa dela. No vídeo divulgado, um deles afirma ter encontrado o dinheiro. Ela foi autuada em flagrante pelo crime de concussão e sofreu um processo administrativo, finalizado em outubro de 2010 com sua expulsão da Polícia Civil. Ela ainda responde a processo criminal por concussão e tem audiência marcada para maio."(Fonte: Globo.com)
O crime de concussão
O crime de concussão está previsto no artigo 316 do Código Penal, ipsis verbis:
Art. 319. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida..."
(omissis).
A exigência deve ser formulada em razão da função, tratando-se de crime próprio, sendo praticado somente pelo detentor de cargo ou função pública. Quanto à vantagem em si, pode ser ela patrimonial ou econômica, presente ou futura, conforme posição que advoga a tese ampla do conceito de indevida vantagem, a exemplo de Damásio de Jesus.
Tem a natureza de delito formal, consumando-se a concussão quando o agente exige, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. O recebimento da vantagem é mero exaurimento do crime.
Além disso, exige o crime de concussão o elemento subjetivo, qual seja, o dolo, não havendo previsão legal para a modalidade culposa. O funcionário público, em razão de sua função, exige, livre e conscientemente, do sujeito passivo, uma vantagem indevida. A prova dessa exigência deve constar dos autos no momento em que ela foi realizada.
De acordo com o ensinamento do mestre Rogério Greco, não é possível a realização da prisão em flagrante no ato da entrega da indevida vantagem, haja vista o crime ter se consumado quando da exigência desta. Trata-se, no dizer de Paulo Rangel Dinamarco, de prisão manifestamente ilegal, que deverá imediatamente ser relaxada pela autoridade judiciária, nos precisos termos do artigo 5º, LXV, da Constituição Federal.
Flagrante esperado, flagrante provocado e flagrante forjado
No escólio do insigne mestre Norberto Avena, flagrante esperado é "aquele no qual a autoridade policial (via de regra), sabendo, por fontes fidedignas, que será praticado um crime, desloca-se até o local em que este deverá acontecer, aguardando o início dos atos de execução ou, conforme o caso, a própria consumação, realizando, ato contínuo, a prisão em flagrante de todos os envolvidos. Essa modalidade de flagrante é válida, implicando tentativa punível ou, até mesmo, a consumação do crime."
Diferente é a situação do flagrante provocado ou preparado, em que a autoridade instiga o agente a praticar o crime, sem este saber que está sob ostensiva vigilância das autoridades, que só aguardam o início dos atos de execução para realizar o flagrante. Nesse caso não há flagrante válido, tratando-se da hipótese de crime impossível.
Nesse diapasão, temos o enunciado da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: "não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação".
Já no flagrante forjado não houve qualquer ilícito praticado, tendo a autoridade ou qualquer outra pessoa "plantado" a prova no suposto local do crime, tendo em vista acusar falsamente alguém pela prática do delito. É ilegal, sujeitando os responsáveis à devida responsabilização na esfera criminal e mesmo cível, se houver danos à personalidade, por exemplo, como no caso da escrivã, que teve sua imagem exposta, revelando mesmo suas "partes íntimas".
Nesse sentido, cabível será o pedido de indenização por danos morais ou à imagem contra o Estado, tendo em vista que este deveria zelar pela preservação de tais imagens, não expondo a escrivã de tal forma, vexatória, causando ainda mais humilhação a ela, causando o que se convencionou chamar de "vitimização secundária", que espelha as ações e conseqüências resultantes dos delitos com o sistema policial e jurídico-penal do aparelhamento estatal diante dos envolvidos, principalmente a vítima.
O fato é que uma ilegalidade não pode dar suporte a outra, afinal, como diz um antigo adágio, "o fato de alguém estar certo não lhe dá o direito de ser estúpido" ou, no presente caso, o direito de violar as normas penais e processuais penais brasileiras, matizando-as sob o pálido reflexo da legalidade, quando o que se tem, claramente, é o cometimento de arbitrariedades e desvirtuamentos da lei.
Temos ainda, na Declaração Universal dos Direitos Humanos (da qual o Brasil é signatário), em seu artigo 12, que "ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação".
Não se deve perquirir aqui da qualidade da vítima, se foi ela responsável ou não pelo cometimento de um ilícito, pois mesmo que tenha cometido as mais graves infrações, deve ser-lhe garantida a proteção da lei, com todas as garantias daí inerentes, como o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório, a produção de provas, etc.
Negar tal direito seria retroceder ao tempo das inquisições, das ordálias, legitimando a tortura em busca de uma confissão ou de uma "prova cabal", que, se confrontada com outras provas existentes, não se sustenta, deslegitimando a atuação estatal, por meio dos agentes que a representam.
Busca pessoal
A busca pessoal é a diligência realizada no corpo da pessoa, em suas roupas ou objetos que tenha consigo. Pode ser realizada a partir de simples suspeitas de que o indivíduo esteja portando algo proibido ou ilícito, podendo ser executada pela autoridade policial e seus agentes ou pela autoridade judiciária e quem essa determinar, como preleciona o artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal.
Cabe trazer à colação o que nos informa a norma insculpida no artigo 249 do Código de Processo Penal, segundo o qual "a busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência".
No caso, havia pelo menos duas policias presentes no local, que poderiam atender às ordens do delegado, conduzindo a diligência em conformidade com a lei. Mas o que vemos é bem diferente: a vítima foi forçada a tirar sua roupa, inclusive peças íntimas, na frente de outros policiais. Violação frontal e direta ao texto legal, tratando-se de prova ilegítima.
Provas ilícitas e ilegítimas
Provas ilícitas, no escólio do mestre Norberto Avenna, "são as provas obtidas mediante violação de normas de direito material. Para que ocorra a ilicitude, além do conteúdo material (assecuratórios de direito) da norma afrontada com a obtenção da prova, é necessário que essa violação tenha acarretado, direta ou indiretamente, a ofensa a garantia ou princípio constitucional."
"Nesse contexto", prossegue o autor, "correta a definição inserida ao artigo 157, caput, do Código de Processo Penal, ao definir as provas ilícitas como sendo as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, sendo, nesse último caso, a violação indireta à Carta Magna, vale dizer, ofendendo dispositivo de lei cujo conteúdo reflita em garantia constitucional.
Já provas ilegítimas, nas palavras do já citado autor, "são as provas produzidas a partir da violação de normas de natureza eminentemente processual, isto é, normas que têm fim em si próprias. Na ilegitimidade, ao contrário do que ocorre na ilicitude das provas, seria possível a norma violada conter disposição oposta à que lhe é inerente, sem que, com isso, haja qualquer risco de tornar-se ela inconstitucional".
No artigo 249 do Código de Processo Penal, já citado, poderíamos ter, então, o seguinte texto: "a busca em mulher será feita por mulher ou homem, indistintamente". Mas não é o que ocorre, havendo violação à lei penal adjetiva. Contudo, não há reflexo em nível constitucional, cingindo-se a discussão tão-somente às normas infraconstitucionais, no caso, o Código de Processo Penal, que é um Decreto-lei, instrumento esse já não existente em nosso ordenamento, por terem sido substituídos pelas medidas-provisórias, nos termos do que institui o artigo 62 da Constituição Federal.
Portanto, ilegítima a busca efetuada na escrivã pelos delegados e policiais civis, não sendo propícias a embasar um inquérito policial ou mesmo uma ação penal.
Ordem manifestamente ilegal e ordem não-manifestamente ilegal
No vídeo podemos ver claramente que as ordens para a "revista íntima" na escrivão partiram de um delegado corregedor (no minúsculo mesmo), tendo sido cumpridas por dois policiais, pelo menos, sendo presenciada por tantos outros.
O Código Penal prevê algumas causas legais que excluem a culpabilidade, entre elas a obediência hierárquica, previstas no artigo 22 do citado Codex, ipsis verbis:
"Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem."
Para que o agente possa se beneficiar com essa causa legal de exclusão da culpabilidade, é necessário que sejam observados alguns requisitos: a) a ordem deve ter sido proferida por superior hierárquico; b) a ordem não deve ser manifestamente ilegal; c) o cumpridor da ordem deve se ater aos limites desta.
"Para que se possa falar em obediência hierárquica, é preciso haver dependência funcional do executor da ordem dentro do serviço público, em relação a quem lhe ordenou a prática do ato delituoso", conforme nos ensina Frederico Marques.
Se a ordem não for manifestamente ilegal, ou seja, se não evidente a sua ilegalidade, deve o servidor obedecer-lhe. Ao contrário, se for manifestamente ilegal a ordem, o servidor está desobrigado de cumpri-la.
Aqui temos o ponto nodal referente ao tema. Os policiais tinham condições de avaliar se suas condutas violavam diretamente a lei? Se sim, podiam eles, nos termos do que foi exposto, recusar cumprimento à ordem, sob pena de responderem, juntamente com o superior hierárquico, em concurso de agente em fato típico doloso.
Despiciendo tratar do último requisito, que diz respeito ao cumprimento da ordem não manifestamente ilegal dentro dos limites que lhe foram determinados, pois que a situação em concreto não se amolda a tal hipótese.
Todavia, como o crime foi cometido em cumprimento de ordem de autoridade, é aplicável a circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, c, primeira parte, do Código Penal, que diz:
"Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III – ter o agente:
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ..."
Concluindo, nosso entendimento é o de que, tendo sido a ordem manifestamente ilegal, devem por ela ser responsabilizados o superior hierárquico e os cumpridores da ordem, incidindo, quanto a estes, a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, letra c, do Código Penal pátrio.
Abuso de autoridade
Prevê a Lei 4.898, de 1965, em seu artigo 3º, inciso "i":
"Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
i)À incolumidade física do indivíduo;"
Também no artigo 4º, inciso h, da mesma lei, temos:
"Art. 4º. Constitui também abuso de autoridade:
h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal."
Tais condutas violam os direitos fundamentais previstos nos artigos 5º, da Constituição Federal, segundo o qual "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
A violência abrangida pelo tipo penal pode ser qualquer tipo de violência física, não abrangida a violência moral. Houve no caso claro abuso de poder, que ocorre quando a autoridade pública possui atribuição para a prática do ato, mas vai além do limite legal,
A lei 4.898 tutela dois bens penais, sendo o primeiro o regular funcionamento da Administração Pública e o segundo os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal.
Também já decidiu o Supremo Tribunal Federal, no Resp 387.014-AgR:
"O dano moral indenizável é o que atinge a esfera legítima de afeição da vítima, que agride seus valores, que humilha, que causa dor.
Portanto, além de poder haver a responsabilidade dos agentes pelo crime de abuso de autoridade, poderá a vítima ainda ingressar com ação por indenização por danos morais frente ao Estado, tendo em vista não ter havido o seu regular funcionamento, havendo culpa de seus agentes, podendo, se condenado o Estado, ingressar com a competente ação regressiva contra os agentes causadores do dano, nos termos do que dispões o artigo 37, §6º, da Constituição Federal.
Conclusão
Diante de tudo o que foi exposto, temos somente que lamentar a ocorrência de tais condutas dentro de órgãos públicos, cometidas justamente por aqueles que deveriam assegurar e aplicar corretamente a lei. Enquanto a mão do Estado não se fizer pesar devidamente sobre quem quer que cometa infrações penais, iremos assistir a tais cenas burlescas, senão trágicas, que somente concorrem para desacreditar os agentes públicos perante a sociedade brasileira. Outros inúmeros casos há e muitos ainda haverão. Até quando iremos tolerar esse estado de coisas? Até quando veremos nossas leis pisoteadas e escamoteadas, ao bel-prazer dos que detêm o mando e o poder?
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